Maximización del derecho penal y derecho penal del enemigo

La amenaza del castigo juridico por medio de la sanción penal es en la actualidad, por desgracia, el instrumento en el que más se centran buena parte de los sistemas jurídicos para garantizar su efectividad

Por: Cuauhtémoc de Dienheim

El crecimiento, aumento y multiplicación de la violencia y de los fenómenos delictivos, potencializado debido a la delincuencia organizada y el terrorismo (sobre todo a partir del atentado a las Torres Gemelas en Nueva York el 11 de septiembre de 2001), ha sido motivo para que se endurezcan las sanciones y la persecución penales, y se adopten “medidas preventivas”, que en muchas ocasiones restringen derechos y libertades hasta entonces reconocidos.

De igual forma, hemos sido testigos de las transformaciones del derecho penal, desde sus ideales garantistas (propios de la modernidad) hasta el desplazamiento a un “derecho penal del enemigo”, derecho de excepción por tiempo indefinido, con lo que la excepcionalidad se ha vuelto más bien la regla y lo habitual.

Este derecho penal del enemigo ha buscado ser, ante todo, eficaz, previniendo el peligro, exterminando a los delincuentes a toda costa, sin importar en muchos casos los medios a los que recurre para lograrlo o si en ello se multiplican los “daños colaterales”. En este marco, la llamada “guerra al crimen” se ha antepuesto a la realización de la justicia.

La amenaza del castigo jurídico por medio de la sanción penal es en la actualidad, por desgracia, el instrumento en el que más se centran buena parte de los sistemas jurídicos para garantizar su efectividad, de tal suerte que podemos decir que estamos viviendo una auténtica “penalización” del derecho.

Algunos de los ejemplos de este crecimiento desbordado y de la maximización del derecho penal los podemos encontrar en normas que determinan o autorizan las siguientes cuestiones:

  • Intervención de comunicaciones privadas.
  • Detenciones arbitrarias sin orden judicial.
  • Arraigo a personas que no están vinculadas a procesos penales.
  • Prisión sin sentencia.
  • Prisión preventiva como regla habitual y no como excepción.
  • El establecimiento de penas más severas en un mayor número de delitos.
  • La ampliación de la duración de las penas de prisión y discusiones tendientes al establecimiento de la prisión vitalicia.
  •  El endurecimiento de las medidas de seguridad durante la propia prisión que van desde diversos grados de aislamiento hasta trabajos forzados, prohibición de visitas familiares, rutinas forzadas, ayunos, interrogatorios e incluso actos de molestia de la más variada índole que pueden llegar a categorizarse como auténticas torturas físicas y/o psicológicas.
  • La intervención del ejército en funciones policiacas.
  • La anulación del principio de presunción de inocencia y la inversión de la carga de la prueba (las personas consideradas sospechosas deben probar su inocencia en vez que el Ministerio Público demuestre su culpa).
  • La criminalización “preventiva” y la adopción de medidas especiales para ciertos grupos (personas de escasos recursos, defensores de derechos humanos, periodistas, jóvenes), evidente en: revisiones personales, cateos, vigilancia especial por sospecha, detenciones para investigar, acoso personal y familiar, entre otras.
  • La politización del derecho penal y la penalización de la política, con lo que se mantiene a raya y, en caso extremo, se elimina a los “enemigos políticos”, mientras que a los amigos y afines políticamente se les dota de impunidad.
  • Procedimientos sumarísimos (por la vía fast track) sin las garantías procesales debidas (derecho de audiencia, de defensa, de presentar pruebas, etcétera).

Todas estas medidas, y otras, las hemos visto proliferar no solo en países en desarrollo y con sistemas autoritarios considerados tradicionalmente como violadores o poco respetuosos de los derechos humanos, sino, incluso, también de manera recurrente en países desarrollados y considerados como democracias, como es el caso de los Estados Unidos, España, Francia, Reino Unido, Italia y Alemania.

También, por supuesto, México, donde el embate de la delincuencia organizada y la creciente ola delictiva y de violencia han sido pretexto para el establecimiento de reformas constitucionales y legales, así como medidas políticas –muchas de ellas desesperadas– que se ubican perfectamente en varios de los supuestos antes mencionados.

Es preciso también anotar que, por desgracia, incluso paralelamente a este derecho penal maximizado, se ha llegado a establecer igualmente en algunos casos un “sistema penal subterráneo”, ilegal pero consentido desde las estructuras del poder y que ha implicado desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, torturas, tormentos, secuestros, crímenes sexuales, violaciones domiciliarias (allanamientos o cateos ilegales), daños e incendios, intimidaciones, robos y extorsiones (Zaffaroni, 2007: 53 y 54).

El derecho penal del enemigo

Como se ha mencionado, uno de los aspectos más característicos de la expansión penal lo constituye el llamado “derecho penal del enemigo”, que se trata de una teoría jurídica reciente cuyo principal exponente es el profesor Günther Jakobs, quien desde 1985 la ha desarrollado como un concepto doctrinal y como un postulado político- criminal. Éste se caracteriza básicamente porque sus normas presentan los siguientes rasgos:

  • Adelantamiento de la punibilidad (se anticipan los supuestos por los cuales es procedente aplicar el derecho penal a las personas incluso al momento de supuesta planeación del crimen).
  • Desproporcionalidad de las penas.
  • Restricción de garantías procesales.
  • Endurecimiento de las reglas penitenciarias (las condiciones de reclusión, mediante vigilancia más estricta, por ejemplo) (Martínez Álvarez, 2009: 59). 

Cabe mencionar que para algunos autores este último punto relativo al agravamiento de las reglas penitenciarias está contenido en la cuestión de la restricción de garantías, abarcando no solo las de carácter procesal sino también las de carácter sustantivo (las normas que fundan las facultades del Estado para castigar legalmente a las personas) y penitenciario.

Para Jakobs el derecho penal del enemigo se caracteriza, en primer lugar, por contener un amplio adelantamiento de la punibilidad, o sea, que en este ámbito la perspectiva del ordenamiento penal es prospectiva, tomando como punto de referencia el hecho futuro que puede llegar a suceder, en lugar de tomar como referencia como habitualmente ocurre, una visión retrospectiva tomando como punto de referencia el hecho cometido.

En segundo lugar, las penas previstas por este sistema son desproporcionadamente altas y el hecho de que la autoridad haya anticipado la barrera de punición no se toma en cuenta para reducir, en correspondencia, la pena aplicada. Y, en tercer lugar, el derecho penal del enemigo relativiza e incluso suprime determinadas garantías procesales (Jakobs y Cancio Meliá, 2005: 54).

Algunos otros aspectos característicos de este derecho penal del enemigo son los siguientes: mientras que en el derecho penal ordinario la función manifiesta de la pena es la contradicción (la presentación de pruebas en igualdad de condiciones entre las partes del proceso –el Ministerio Público y la defensa de la persona sometida a proceso), en el derecho penal del enemigo se busca la eliminación de un peligro, por ello quien se conduce de modo “desviado” no ofrece al Estado o a la sociedad – dice Jakobs – garantía de comprender las normas que rigen el comportamiento personal y, por esto, justifican, el sujeto no debe ser tratado como ciudadano sino que debe ser combatido como enemigo, excluido del goce y ejercicio de los derechos de y los demás (Ibid.: 40).

El profesor Jakobs señala también que el derecho penal del enemigo es indicativo de una pacificación insuficiente que no necesariamente es siempre imputable a los “pacificadores”, sino también a los rebeldes (Ibid.: 18-19).

El derecho penal del enemigo se aparta de los fines ordinarios del derecho penal, o sea de la reafirmación del ordenamiento jurídico o de la norma infringida y de la ideología de la prevención general positiva, de la prevención especial rehabilitadora y de reinserción social, pues en realidad se trata de una legislación de lucha o de guerra contra el enemigo, cuyo único fin es excluirlo o hacerlo inocuo.

Mientras que en el derecho penal general la premisa es la conservación y mantenimiento del orden, en el derecho penal del enemigo el fin es garantizar al Estado certeza cognitiva (de que las personas entienden y por tanto se ajustan a lo que disponen las normas penales), por lo cual se tratan de producir en el entorno condiciones por medio de las cuales sean eliminados todos aquellos que no ofrezcan la garantía mínima para poder ser tratados como personas.

Así, el derecho penal del enemigo regula jurídicamente la exclusión de los enemigos, justificada en razón de ser éstos “no-personas” (Gracia Martín, 2009: 33).

El derecho penal del enemigo optimiza la protección de bienes jurídicos en tanto que el derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad.

Cuando el derecho penal del enemigo entra en acción, el Estado ya no dialoga con sus ciudadanos para mantener la vigencia de la norma, sino que combate a sus enemigos, es decir combate peligros, por lo que en él la pena se dirige al aseguramiento frente a hechos futuros y no a la sanción de hechos cometidos.

En suma, el derecho penal del ciudadano (derecho penal ordinario o democrático) es un ordenamiento de pacificación entre ciudadanos mientras que el derecho penal del enemigo es un ordenamiento de guerra contra enemigos (Gracia Martín, 2009: 34 y 40).

Los defensores del derecho penal del eneigo señalan que su existencia claramente delimitada (mediante la creación de regímenes especiales de excepción dirigidos a determinados grupos, por ejemplo la delincuencia organizada) es menos peligrosa, desde la perspectiva del Estado de derecho, que entremezclar todo el derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del derecho penal del enemigo (Jakobs y Polaino Navarrete, 2006: 50).

Además de que mencionan que un derecho penal del enemigo al menos implica un comportamiento del Estado regulado conforme a reglas preestablecidas, en lugar de una conducta espontánea e impulsiva (Ibid.: 19).

Esta doctrina del derecho penal del enemigo ha sido “fuente de legitimación” para la maximización del derecho penal a la cual hemos aludido ya en la primera parte de este trabajo, justificando así todo tipo de medidas preventivas en aras de evitar que se produzcan los actos delictivos; o bien si ya estos se han producido, someter, castigar e incluso exterminar a los presuntos delincuentes para evitar que vuelvan a delinquir en el futuro.

Como ya se ha señalado, nuestro país no ha sido ajeno a esta tendencia y, por desgracia, ha ido incluyendo tanto a nivel constitucional como legal, reglas que pueden considerarse dentro del derecho penal del enemigo (Martínez Álvarez, 2009: 81-101).

Aunque el establecer estas medidas parece una opción tentadora ante el creciente fenómeno delincuencial, es preciso señalar que adoptar esta posición presenta serios inconvenientes que a continuación señalaremos de manera somera.

Crítica del derecho penal máximo y del derecho penal del enemigo a la luz del garantismo

Al negar características de personas a algunos individuos, el derecho penal del enemigo se desnaturaliza como derecho y se constituye como un simple ejercicio de coacción y de fuerza, lo cual le deslegitima e invalida totalmente, pues ello implica una contradicción insalvable con la idea de dignidad como pilar de los derechos humanos que sustentan las normas constitucionales y la legitimidad del poder de todo Estado moderno;1 por ello como bien dice Luis Gracia Martín, “…dentro de la democracia y del Estado de derecho no pueden coexistir un derecho penal para ciudadanos y un derecho penal para enemigos, pues solo en una sociedad no democrática y un Estado totalitario es imaginable el establecimiento del derecho penal del enemigo” (Gracia Martín, 2009: 116).

Como bien dice Luigi Ferrajoli, solo un derecho penal mínimo, desburocratizado y limitado como extrema ratio o último recurso, exclusivamente para las ofensas a los derechos y a los bienes más fundamentales puede asegurar el respeto de todas las garantías y a la vez el adecuado funcionamiento y la credibilidad de la maquinaria judicial (Gracia Martín, 2009: 80).

La función de un sistema penal no debe ser la venganza sino la realización de la justicia. La justificación del Estado de necesidad para implementar un derecho penal del enemigo con la correspondiente maximización del derecho penal pierde validez cuando ya está totalmente comprobado que tales medidas no han generado una disminución de la criminalidad ni un cese de la violencia sino que, por el contrario, ésta se ha incrementado, lo que pone de manifiesto que las medidas adoptadas no son adecuadas, idóneas ni efectivas para solucionar el problema para el que han sido establecidas.

El derecho penal del enemigo no genera cultura jurídica de la legalidad en la población, sino más bien temor y, en algunos casos, incluso terror, con lo cual la supuesta medicina ocasiona la propia enfermedad que está destinada a combatir.

El derecho penal del enemigo no es compatible dentro de las sociedades democráticas sustentadas en Estados de derecho y en el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales, ya que en realidad es una manifestación de regímenes autoritarios y totalitarios pues solo en ellos la legislación está prendida por una antorcha de guerra contra los enemigos.

En tales Estados no puede reconocerse a ningún auténtico Estado de derecho pues, como bien ha señalado Elías Díaz, no es lo mismo Estado con derecho que Estado de derecho (Gracia Martín, 2009, 26).

Así pues, no se trata solamente de que existan reglas, sino del contenido material de las mismas, para que éstas tengan legitimidad.

Incluso, el derecho penaldel enemigo no solo es un “derecho” penal distinto del derecho penal ordinario que todos conocemos, sino que en realidad no es un derecho penal pues tiene otras fundamentaciones, persigue otros fines y se conduce a través de otros medios.

Los conceptos en los que se desarrolla pertenecen al campo de la hostilidad, de la guerra y de la venganza más que al campo de la justicia, cuyos fines son la sanción de los delincuentes conforme a derecho, la reparación del daño a las víctimas y la reparación del tejido social dañado.

Instaurar la violencia legalizada y la dinámica de la guerra, dando a la persecución de los delitos un sentido de contienda bélica simétrica entre partes hostiles entre sí, en la cual todo o casi todo vale, en verdad es contraria al Estado de derecho y no abona a crear un orden ni a realizar la justicia.

Entre el Estado y los delincuentes debe haber siempre una relación asimétrica, es decir, el Estado no puede delinquir para perseguir y castigar delincuentes. La guerra y la regla del “todo vale” son hechos contrarios al derecho mismo.

No debemos pasar por alto que un Estado policiaco, militarizado, saturado de controles, represivo y con un derecho penal maximizado es la antesala de la dictadura.

En cuanto a la justificación del establecimiento del derecho penal del enemigo como un régimen de excepción y como un mal necesario menor, es preciso anotar que tal régimen se ha vuelto permanente y con un fin de vigencia indeterminado, con lo que, lo que debiera ser temporal, transitorio y excepcional se ha vuelto normal y habitual y, no obstante su permanencia, no ha dado los resultados esperados.

No hay verdaderas instrucciones instantáneas a un problema tan complejo y de tan larga data, por lo que solo pueden dársele auténticas soluciones si éstas son profundas, de fondo y a largo plazo.

Para acabar con la delincuencia –y la violencia que esta genera– hay que ir a sus verdaderas causas (sistema económico, exclusión social, discriminación, ignorancia, pobreza, impunidad, corrupción, etcétera).

No se trata desde luego de que el Estado y sus autoridades claudiquen ante la delincuencia, o abdiquen de su labor de mantener el orden, garantizar la seguridad pública e impartir justicia, obligaciones todas ellas, con las que debe sin lugar a dudas cumplir a cabalidad.

Se trata de que no se tomen medidas desesperadas que no abonan a la solución real del problema ya que, por el contrario, de lo que se trata es de implementar acciones de fondo y de diseñar estrategias efectivas que permitan que se cumpla con las funciones antes mencionadas en el marco de un Estado constitucional y democrático de derecho, respetuoso de los principios democráticos y los derechos humanos.

En suma, la tarea es construir un sistema penal verdaderamente justo y eficaz en el marco de respeto a los derechos humanos, dentro de un Estado verdaderamente democrático.

El reto es grande y no es fácil ni rápido de lograr, pero los resultados y beneficios a obtener, sin duda alguna merecen la maximización de los esfuerzos por conseguirlo.

Citas
  1. Por extraña que parezca esta concepción de un ser humano como una “no-persona”, tal cuestión es una realidad en el mundo actual y una posición adoptada por desgracia más comúnmente de lo que pensamos, baste recordar que hace algunos años incluso en nuestro país algún político mencionó que “los delincuentes son ratas y que por lo tanto no tienen Derechos Humanos”. Igualmente en otros países se ha hecho alusión a terroristas y ciertos delincuentes, como individuos sin merecimiento de derechos, incluidos los propios Derechos Humanos, y que por lo tanto, pueden ser “cazados” y “exterminados” como animales salvajes o plagas. Tal es el tristemente célebre caso de Osama Bin Laden.
Bibliografía

D´ORS, Álvaro (2002). Bien común y enemigo público, España: Marcial Pons.

FERRAJOLI, Luigi (2010). Garantismo y derecho penal, México: Editorial UBIJUS.

__(2006). Garantismo penal, México: Universidad Nacional Autónoma de México.

__(2006). Derecho penal mínimo y otros ensayos, México: Comisión Estatal de Derechos Humanos del Estado de Aguascalientes.

GRACIA MARTÍN, Luis (2009). Crítica del derecho penal del enemigo, México: Editorial UBIJUS.

JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel (2005). Derecho penal del enemigo, Colombia: Universidad Externado de Colombia.

JAKOBS, Günther y POLAINO NAVARRETE, Miguel (2006). El derecho penal ante las sociedades modernas,

México: Flores Editor y Distribuidor, S. A. de C. V.

MARTÍNEZ ÁLVAREZ, Isabel Claudia (2009). El derecho penal del enemigo, México: Editorial Porrúa.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl (2007). El enemigo en el derecho penal, México: Ediciones Coyoacán.