Derechos fundamentales y derecho. Una dialéctica entre lo moral y lo jurídico

En los comúnmente conocidos como derechos humanos, existen muchas aristas que deben ser valoradas

Por: Carlos R. López Kramsky

-Kein Europäer, sagte er kopfschüttelnd.
-Kein Europäer, Herr Fischer, wieso denn nichts?
-Von grossen humanen Ideen versteht er nichts.

THOMAS MANN

I

No es fácil hablar de derechos humanos. Al mencionar esas dos palabras surgen rápidamente muchos cuestionamientos y dudas que debilitan la seguridad con la que se pronuncian; ¿a qué nos referimos cuando hablamos de derechos humanos?, ¿cuál es su fundamento?, ¿existe una racionalidad en ellos?, ¿son parte ínsita del ser humano o solamente formulaciones en el sistema jurídico? Al igual que éstas, muchas preguntas pueden construirse al pensar en los actualmente tan socorridos derechos humanos.

En un párrafo sobre los derechos humanos puede abrirse una discusión encarnizada y gigantesca sobre ellos, por lo que, en las líneas que siguen, intentaré centrar la discusión sobre un punto que me parece relevante: la dialéctica entre moral y derecho en los derechos humanos. Para ello, seguiré un orden que tratará de conducir la argumentación por la vía que estimo más coherente para evitar la dispersión de ideas sobre un tema tan vasto.

En primer lugar, es importante tratar de circunscribir el concepto al que se hace referencia para luego entrar a revisar sucintamente las distintas vías empleadas para su fundamentación y concluir con la dialéctica entre moral y derecho en el núcleo de los derechos humanos.

Es imperativo ordenar las ideas antes de edificar construcciones formales pues, de lo contrario, se corre el riesgo de confundir los términos y no enfocar correctamente los puntos que deben ser analizados.

En los comúnmente conocidos como derechos humanos, existen muchas aristas que deben ser valoradas, y su replanteamiento o la afinación de las teorías ya establecidas son un paso importante para desentrañar lo que realmente está detrás de ese discurso.

Así, con esta breve introducción, pretendo llamar la atención sobre un problema teórico que cada vez toma mayores proporciones e importancia. Todo parece indicar que hemos superado la fase en que lo más apremiante era consolidar la aplicación y garantía de esos derechos, y ahora resulta absolutamente necesario empezar a plantear las demandas de fondo y fundamento en la materia. 

II

¿De qué se habla cuando se mencionan los derechos humanos? La pregunta no es sencilla. Creo que se pueden esbozar, al menos, tres vertientes al tratar de contestarla: una respuesta vivencial, una institucional y una teórica. Las tres mantienen una considerable distancia pero, al parecer, también tienen un fondo común. Explico brevemente por qué.

En una vertiente vivencial, los derechos humanos deben ser entendidos a partir de la opinión del común denominador de la gente, de los ciudadanos, los legos en la materia que, sin estar incluidos en estructuras gubernamentales o defensoras de los derechos humanos, mantienen una visión sobre ellos.

Esta imagen puede resumirse en que los ciudadanos observan los derechos humanos como un medio de garantía para sus necesidades básicas.

Puedo equivocarme pero, generalmente, cuando la población hace referencia a los derechos humanos, busca una defensa en contra de alguna arbitrariedad cometida por la autoridad y que se considera incorrecta o como un abuso.

En este contexto, los derechos humanos serían un mecanismo para restituir la dignidad o los valores que una persona estima violentados de manera ilegal por alguien superior a ella por su fuerza o autoridad.

En segundo término, los derechos humanos también son conceptuados a partir de la estructura organizacional que los promueve o defiende. En este sentido, la vertiente institucional se conforma a partir de comisiones de derechos humanos, organizaciones no gubernamentales y, en especial, organismos internacionales que se han creado en la materia.

La actividad y organización de estas instituciones u organizaciones han dado también un sentido al concepto de derechos humanos que se caracteriza como un orden estructural que se opone fervientemente a las arbitrariedades de las autoridades y ensalza el respeto por la persona, su dignidad y libertades.

Finalmente, en la vertiente teórica es posible conjuntar a los doctos en la materia; aquellos que viven de los derechos humanos a partir de su estudio y la formulación de explicaciones teóricas. En esta parcela es donde quiero concentrarme.

Sin menospreciar las otras dos vertientes, creo que para intentar encontrar una definición o concepto de los derechos humanos, debe partirse del rigor metodológico que incluya las cuestiones vivenciales e institucionales.

Desde esta perspectiva, existe un gran debate sobre el concepto de los derechos humanos, ergo, también una enorme proliferación de conceptos: derechos humanos; derechos fundamentales; derechos subjetivos; garantías constitucionales, individuales y sociales (en México, de manera bastante desafortunada); estándares mínimos; derechos individuales; derechos naturales; derechos innatos; libertades fundamentales.

En fin, podría alargar el cúmulo de definiciones pero, en atención al espacio de expresión, concentraré el argumento en lo siguiente: considero que la terminología utilizada todavía requiere de muchas precisiones para evitar el desorden conceptual que ha sido plasmado, si bien, derechos humanos es el vocablo más utilizado, éste presenta diversas dificultades que se antojan insalvables, pues es evidente que cualquier derecho se instituye y opera en relación con los seres humanos y solamente se refiere a bienes o semovientes de manera indirecta mediante una persona, por lo que cualquier derecho sería un derecho humano.

Los llamados derechos humanos son una clase especial de derecho que tiene en su teleología la protección de ciertos valores relacionados con la persona en su calidad de humana y ahí hay una distinción esencial con cualquier otro tipo de derecho.

De acuerdo con Hans Kelsen, el derecho “...es una ordenación normativa del comportamiento humano; lo que significa: es un sistema de normas que regulan el comportamiento humano” (Kelsen, 1995: 18); y como tal, su regulación se extiende sobre muchos páramos de la vida de las personas, razón por la cual Carlos Santiago Nino lo esboza diciendo que es “como el aire, está en todas partes” (Nino, 2003: 1), y es por eso que se erige como una institución social que trasciende las especificidades culturales y que aspira, de un modo u otro, a la generalidad en un ámbito espacial y temporal determinado, pero esto no permite diferenciar al sistema jurídico de los derechos humanos; éstos parecen ser distintos a ese sistema de normas jurídicas que se extiende en todas las sociedades, pues mientras éste pretende regular toda la actividad de la población (ya sea negativa o positivamente), aquéllos se limitan –y ahí reside su carácter fundamental– a establecer un sistema de exigencias éticas de los unos con los otros y, especialmente, del Estado frente a los particulares.

Así, concordaría con la tendencia que marca que, para hablar correctamente de lo que conocemos como derechos humanos, debe admitirse la acepción de derechos fundamentales, puesto que ellos “...se hallan estrechamente conectados con la idea de dignidad humana y son al mismo tiempo las condiciones del desarrollo de esa idea de dignidad” (Fernández, 1982: 76).

Esto se ve reforzado al observar que, en los últimos años, esas exigencias éticas han evolucionado para introducirse en el sistema jurídico positivo de las naciones, con lo que se ha fortalecido su condición imperativa y, además, se han convertido en una especie de fundamento para todo el sistema jurídico, puesto que un régimen de leyes que no contemple la protección de esos derechos fundamentales, puede seguir siendo jurídico, pero difícilmente será legítimo en el contexto de los gobiernos democráticos, por lo que estaría de acuerdo entonces con la posición expresada por Miguel Carbonell que señala que los derechos fundamentales son así llamados debido a que “constituyen instrumentos de protección de los intereses más importantes de las personas, puesto que preservan los bienes básicos necesarios para poder desarrollar cualquier plan de vida de manera digna” (Carbonell,2006: 5).

Así, el fondo que parece emerger de la idea de los derechos fundamentales radica en la concepción de la dignidad como base y conducto a través de la cual la vida de las personas puede desarrollarse dentro de ciertos estándares mínimos de lo que podríamos considerar como relativo a la especie humana. 

III

Una vez establecido lo anterior, es importante preguntar cuál es el fundamento de esos derechos, pero de nueva cuenta, la diversidad de opiniones es muy extensa y compleja; sin embargo, al aceptar la tendencia que marca el concepto de derechos fundamentales, parece haber una clara inclinación sobre una justificación en específico.

Según Eusebio Fernández, hay tres grandes corrientes clásicas de fundamentación de estos derechos: la iusnaturalista, la historicista y la ética (Fernández, 1982: 78); a éstas, añadiría la corriente iuspositivista.

La primera de ellas se centra en la consideración de los derechos humanos como derechos naturales, es decir, basados o surgidos de la naturaleza o de alguna concepción divina y que son anteriores al hombre y al derecho positivo, por lo que se impone respetarlos antes de obedecer al derecho de los hombres; en palabras de Norberto Bobbio, sería la teoría de “la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo” (Bobbio, 2001: 68).

Las dificultades epistemológicas de esta corriente son bastante evidentes, muy conocidas y comúnmente consideradas como insalvables, por lo que solamente se menciona para efectos de diferenciación.

Por otro lado, la argumentación historicista contempla a los derechos fundamentales como los que se han desarrollado a través de los procesos socio-históricos de la humanidad y, a pesar de ser bastante convincente respecto a los aspectos de desarrollo evolutivo, no puede negarse el tracto sucesivo que ha llevado a las exigencias éticas a positivarse.

Esta versión de los derechos fundamentales y su causalidad carece de una explicación contundente sobre los vértices axiológicos –a mi parecer, los más importantes– que presentan este tipo de derechos, por lo que también es insuficiente.

Por su lado, la vertiente iuspositivista, como es comúnmente conocida, rechaza el origen iusnaturalista y, si seguimos la línea de pensamiento establecida por Kelsen, también repudiaría cualquier otra fuente proveniente de la historia, la moral, los procesos sociales, etcétera, por lo que la fundamentación de dichos derechos provendría de la propia ley, pues la validez de una norma reside en su mera existencia (Kelsen, 1995:23), lo que es igual a decir que una ley vale por el hecho de serlo, lo que a todas luces es incorrecto puesto que nada puede legitimarse o justificarse a sí mismo.

A pesar que Kelsen pretendió otorgar un valor meramente normativo al término “validez”, es evidente que su verdadera naturaleza atiende a un plano de deber moral toda vez que si el mismo solamente fuera normativo, no habría nada que constriñera al ciudadano a respetar las leyes, ya que no hay suficiente fuerza en el argumento consistente en que debo respetar la ley porque la ley lo dice (Gesetz ist Gesetz). No hay una razón para la acción en ello.

Al respecto, Alf Ross señala acertadamente que la función de la validez en sentido normativo que Kelsen propone “consiste en reforzar el orden jurídico al proclamar que las obligaciones jurídicas de ese orden no son meras obligaciones jurídicas respaldadas por sanciones, sino también deberes morales” (Ross, 2001: 24). Para responder a la interrogante, la posición iuspositivista también es muy limitada.

Finalmente, la alternativa ética parece dotar de mayor fuerza y coherencia a los derechos fundamentales. Ésta pretende considerarlos como exigencias éticas que se han introducido en los sistemas jurídicos y con ello han obtenido las características propias del derecho, con lo que el análisis se traslada al plano moral de dónde les deviene la pretensión de universalidad que ha sido por muchos defendida mediante dos vías argumentativas: la primera, sostiene que el sistema moral se basa en ciertos valores que son defendidos por el común denominador de las personas y que, además de manera racional, cualquiera podría concluir que todos son bienes valiosos de proteger, ergo, existen ciertos principios universales que todo individuo estaría de acuerdo en defender para sí mismo.

Por otro lado, existe la corriente que señala que no es posible llegar a tal conclusión, pero que sí es accesible determinar cuáles son las cosas que cualquier persona no desearía para sí.

Sin entrar al debate de la universalidad de los derechos fundamentales a fondo, pues es un tema demasiado extenso para este texto y sobre el cual difiero profundamente, pues aunque sostengo que los derechos fundamentales son el presupuesto básico para propiciar que los seres humanos se desarrollen libremente, disiento de la idea de que los mismos tengan una validez universal sin reparar en las características propias de cada cultura y cosmovisión.

Pienso que dicha discusión es una base sólida para considerar que los derechos fundamentales surgen del plano moral y que, a través de un proceso socio-histórico, se han insertado en los sistemas jurídicos mediante su reconocimiento en tratados internacionales, y parte de ellos, en las constituciones de los países, con lo que las leyes se ven permeadas por su espíritu.

Así, concuerdo con Laporta en el sentido de que el derecho moderno está más perfeccionado debido a que ha ido paulatinamente incluyendo una apelación a la ética (Laporta, 1993:60), con lo que parece llegarnos la idea de que las cuestiones éticas han servido para justificar a las normas jurídicas, a través de su inclusión en ellas, y con esto ubicar a los derechos fundamentales “en el ámbito de la ética, como ‘derechos morales’ y no como ‘derechos legales’” (Laporta, 1987:33), sin que esto implique la adhesión a la postura iusnaturalista clásica que aquí se ha definido, pues no hay nada de natural o divino, al menos en un análisis racional, que no implique la mitología de la moral, en los imperativos éticos contemporáneos. Evidentemente, al tratar este punto se generan diversos nudos conceptuales que deben ser resueltos.

Empero, parece también que si se estudia con detenimiento la propuesta, resulta tal vez más conveniente para disolver las antinomias generadas por la incursión del concepto de los derechos fundamentales en el sistema jurídico. Coincide también Pérez Luño al señalar que, respecto de la idea de Laporta, manifiesta su “plena coincidencia con la aseveración […] de que los derechos humanos responden a instancias o valores éticos anteriores al derecho positivo, esto es, preliminares y básicos respecto a éste” (Pérez, 1987: 52).

Es claro que todo ser humano posee un sistema normativo propio de valoración de las circunstancias que le rodean y que, mediante un proceso de identificación de valores con los de sus semejantes, puede construirse un acuerdo intersubjetivo sobre una multitud de cuestiones; los derechos fundamentales parecen devenir de ese acuerdo intersubjetivo, pues aunque no exista una regulación jurídica sobre ellos en un lugar determinado, sí parece existir una serie de imperativos éticos respecto de la actuación propia sobre las demás personas y, por otro lado, en el caso en que sí haya tal normativa jurídica, ésta no deja de expresar exigencias éticas por el hecho de ser derecho positivo sino que, por el contrario, su exigencia es aún mayor, lo que ha configurado en los últimos decenios una nueva visión sobre el derecho en los sistemas democráticos que atiende y respeta dicha moralidad, pues como bien lo expresa Elías Díaz “no todo Estado es Estado de derecho” (Díaz, 1995:6), pues para que éste último nazca se requiere atender “ciertas demandas, necesidades, intereses y exigencias de la vida real, de carácter socioeconómico y, unido a ello (como siempre ocurre), también de carácter ético y cultural” (Díaz, 1995:7).

En conclusión, la discusión sobre derechos humanos y derecho es muy extensa y sus variantes se extienden por muy diversos y antagónicos espacios de reflexión.

Sin embargo, como ha podido constatarse en este breve escrito, existe una dialéctica –entendida en el sentido hegeliano de transformación de opuestos, en una síntesis– entre derecho y moral que se ha revitalizado y, en ello, los derechos fundamentales son imprescindibles porque en su proceso evolutivo han adquirido una trascendencia gigantesca y, siendo fríos en el análisis, están erigiéndose como la piedra basal de una construcción jurídico-moral internacional que posiblemente, en un momento del futuro tal vez no tan lejano, edifique un ordenamiento normativo que pueda fundamentar a los sistemas jurídicos locales y a los instrumentos de derecho internacional con fuerza vinculante, a partir del reconocimiento y respeto de la dignidad de las personas por el hecho de ser humanas.

 

Bibliografía

BOBBIO, Norberto (2001), El problema del positivismo jurídico, Fontamara, Buenos Aires.

CARBONELL, Miguel (2006), Los derechos fundamentales en México, Porrúa-UNAM, México,

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FERNÁNDEZ, Eusebio (1982), “El problema del fundamento de los derechos humanos”, en Anuario de Derechos Humanos, núm. 1, enero de 1981, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, Madrid.

KELSEN, Hans (1995), Teoría pura del derecho, Porrúa, México.

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